Частную инициативу оформили
Частная инициатива заключения концессионных соглашений – одна из самых ожидаемых новелл для бизнеса в сфере реализации концессионных проектов. Она заключается в том, что с мая 2015 года любой потенциальный участник концессионного проекта может обратиться к потенциальному концеденту с инициативой о реализации концессионного проекта. При этом особенность как концессионного законодательства, так и предлагаемых поправок по частной инициативе заключается в том, что, с одной стороны, нормы концессионного законодательства носят специализированный характер и не доступны для понимания широкого круга инвесторов, не имеющих опыта реализации концессионных проектов. С другой стороны, не все вопросы, связанные с частной инициативой, урегулированы законодательно. Существующие пробелы законодательства оставляют возможность для их толкования как потенциальными инвесторами, так и потенциальным концедентом. Авторы настоящего обзора дают свою экспертную оценку открытым вопросам законодательства с учетом практического опыта реализации концессионных проектов.
Постановлением от 31 марта 2015 года № 300 Правительство Российской Федерации утвердило форму предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее – Форма предложения). Напомним, что принятие формы предусмотрено пунктом 4.3 статьи 37 новой редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – ФЗ «О концессионных соглашениях») и требовалось для практической реализации частной инициативы.
Частная инициатива: краткий срез
Благодаря поправкам, внесенным в ФЗ «О концессионных соглашениях» в июле 2014 года[1], с мая 2015 года частные инвесторы могут самостоятельно инициировать реализацию концессионного проекта в отношении интересующих их объектов концессионного соглашения, включенных в перечень части 1 статьи 4 ФЗ «О концессионных соглашениях». Для этого инициатор готовит и представляет потенциальному концеденту пакет документов: заполненную Форму предложения, с приложением всех документов, подтверждающих указанные в форме сведения, а также проект концессионного соглашения, содержащий все существенные условия, перечисленные в статье 10 ФЗ «О концессионных соглашениях».
Несмотря на возможность инициатора выступить с частной инициативой, заключение с ним концессионного соглашения без проведения конкурса возможно только при выполнении следующих ключевых условий:
принятие уполномоченным органом потенциального концедента положительного решения в отношении инициативы;
соблюдение конкурентных процедур путем размещения в сети Интернет запроса предложений о заключении соглашения на предложенных инициатором и согласованных концедентом условиях;
отсутствие по итогам запроса предложений о заключении соглашения желающих заключить соглашение на предложенных условиях.
Наличие указанных выше ограничений не лишает механизм частной инициативы преимуществ над стандартной процедурой заключения концессионного соглашения, выражающихся в:
возможности инициатора самостоятельно проработать условия концессионного соглашения с учетом его коммерческих интересов;
более качественной проработке предпроектной документации за счет использования ресурсов потенциального концессионера (как финансовых, так и профессиональных);
сокращении сроков на запуск проекта (без проведения конкурса сроки сократятся примерно в полтора раза);
снижении стоимости подготовки проектов для государства (концедента) за счет отнесения расходов по предынвестиционной проработке проекта на инициатора.
До вступления в силу поправок о частной инициативе осталось меньше месяца, и утверждение Правительством Российской Федерации Формы предложения позволит инициаторам уже сейчас начать подготовку первых «пилотных» проектов, реализуемых по новой процедуре.
Форма предложения: краткое описание
Форма предложения частично дублирует положения статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» в части требований к инициатору и инициативе (подпункты 4.3, 4.11), например:
отсутствие решения о ликвидации юридического лица – инициатора;
отсутствие решения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении инициатора;
отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам;
сведения о наличии источников финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и подтверждение возможности их получения в размере не менее 5 % от общей стоимости проекта.
Форма частично устанавливает новые требования к сведениям, указываемым инициатором в отношении инициативы, например, сведения о наличии/отсутствии проектной документации, сметная стоимость проекта, информация об использовании инновационных технологий.
Принятие единой Формы предложения позволит унифицировать предоставляемые инициаторами сведения в отношении инициативы, упрощая тем самым подготовку необходимого инициатору пакета документов. Вместе с тем при заполнении формы у инициатора может возникнуть ряд вопросов, часть из которых освещена ниже.
Форма предложения: открытые вопросы и рекомендации по заполнению
Вопрос: Форма предложения предусматривает указание инициатором сведений о наличии у него средств или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). Предоставление какого документа будет достаточно для подтверждения наличия доступа к средствам?
Рекомендация: Представляется, что для целей подтверждения наличия у инициатора средств или возможности их получения инициатор может предоставить:
предварительное соглашение или соглашение под условием, заключенное с кредитором;
письмо кредитной организации о готовности участия в проекте на предложенных инициатором условиях;
подтверждение их наличия у участников инициатора (акционеров) или участников простого товарищества и подтверждение обязательств по их предоставлению инициатору в случае заключения концессионного соглашения (например, письмо от участников либо корпоративный договор, в которых предусматривается обязательство участников инициатора предоставить финансирование в какой-либо форме, предусмотренной законодательством РФ, – внесение вклада в уставной капитал, заем).
Вместе с тем заключить, например, предварительное соглашение или получить письмо от кредитной организации в отсутствие зафиксированных договоренностей сторон на практике затруднительно. Еще более затруднительным это представляется в текущей рыночной ситуации. В таком случае оптимальным является подтверждение наличия собственных средств.
Вопрос: Форма предложения содержит раздел, в соответствии с которым инициатор указывает наименование лица, осуществляющего полномочия собственника в отношении объекта концессионного соглашения. Как понять, кто является собственником?
Рекомендация: Для того, чтобы понять, кто осуществляет полномочия собственника имущества, являющегося объектом концессионного соглашения, для начала необходимо определить, к какому мандату относится заключение планируемого соглашения: муниципальному, региональному или федеральному (законодательство о разграничении полномочий). Затем необходимо проанализировать имущество с точки зрения отраслевой принадлежности: что за объект планируется к созданию? Это объект социальной инфраструктуры или транспортной? Далее необходимо посмотреть положение о соответствующем органе и выявить его полномочия на осуществление прав собственника в отношении такого вида имущества. Например, в отношении автомобильных дорог общего пользования федерального значения полномочия собственника будет осуществлять Федеральное дорожное агентство.
Вопрос: Пункт 5 Формы предложения предусматривает указание инициатором наименования органа, осуществляющего полномочия собственника в отношении вида имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. Однако орган, осуществляющий полномочия собственника в отношении предполагаемого объекта соглашения, может не обладать полномочиями по заключению концессионного соглашения от имени концедента. Является ли препятствием для заключения концессионного соглашения отсутствие у органа прямого полномочия по заключению концессионных соглашений / осуществлению функций концедента?
Рекомендация: Идеальной является ситуация, когда в положении об органе, осуществляющем полномочия собственника в отношении имущества, которое будет являться объектом концессионного соглашения, предусмотрены также полномочия данного органа выступать концедентом. Однако практика реализации концессионных проектов в России показывает, что не все органы, осуществляющие полномочия собственника, напрямую наделены полномочиями выступать концедентом. В настоящее время, например, Министерство образования и науки РФ, в соответствии со своим положением, неправомочно в заключении концессионных соглашений, несмотря на наличие полномочий собственника. Как в таком случае частному инициатору оформить предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов образования, находящихся в федеральной собственности?
В пункте 4.6. статьи 37 новой редакции ФЗ «О концессионных соглашениях» отсутствие у органа прямого полномочия по заключению концессионных соглашений / осуществлению функций концедента не указано в качестве основания для отказа в заключении концессионного соглашения. В этой связи отсутствуют правовые основания для отказа в заключении концессионного соглашения по указанной причине. Поэтому инициатору может быть рекомендовано указание в форме лица, осуществляющего именно полномочия собственника, и обращение к нему.
Вопрос: Форма предложения предусматривает указание инициатором адреса (местонахождения) предлагаемого к созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Насколько точно необходимо указывать местонахождение объекта концессионного соглашения? Как заполняется пункт формы, если точное местонахождение создаваемого объекта соглашения инициатору неизвестно? Как заполняется пункт формы, если земельный участок не сформирован?
Рекомендация: Вопросы в отношении местонахождения земельного участка, как правило, возникают при создании объекта концессионного соглашения. В случае реконструкции объекта инициатор указывает адрес реконструируемого объекта недвижимости, например, на основании сведений, содержащихся в ЕГРП. Отмечаем, что ошибка в точности указания адреса не будет являться препятствием для рассмотрения потенциальным концедентом предложения.
Если объект концессионного соглашения планируется к созданию инициатором в соответствии с планами потенциального концедента, инициатор может и не обладать информацией в отношении местонахождения такого объекта, что особенно актуально для создания не единичных объектов, а группы, например, сети котельных, пунктов взимания платы, остановочных пунктов и т.д. В таком случае инициатору рекомендуется в указанной графе формы представить информацию по рекомендуемым им местам размещения объекта концессионного соглашения (например, конкретный адрес или координаты).
Для ряда проектов актуальным является вопрос заполнения указанного пункта формы, если земельный участок, на котором предполагается размещение объекта, не сформирован. В таком случае рекомендуется предоставить координаты земельного участка (широта, долгота, район, населенный пункт и т.д.).
Вопрос: Форма предложения содержит указание на срок передачи концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения и иного имущества. Как инициатор может сам просчитать данный срок? Можно ли срок передачи объекта определить не календарной датой, а указанием на наступление определенного события (например, в случае наличия необходимости снятия обременения с объекта)?
Рекомендация: Поскольку в данном случае речь идет об обязательствах потенциального концедента, которые будут заложены в дальнейшем в проект концессионного соглашения, рекомендуется ориентироваться на нормативно установленные сроки такой «передачи» в случае, когда речь идет о регистрации прав владения и пользования концессионера на данный объект. Если же речь идет об иномимуществе, то необходимо понимать, кто владеет таким имуществом и на каком праве, т.е. что будет означать «передача прав» – заключение договора аренды, безвозмездного пользования. Также при указании такого срока следует иметь в виду, оформлены ли надлежащим образом права на такое имущество, или необходимо внутри данного срока заложить время на их оформление.