<img height="1" width="1" style="display:none" src="https://www.facebook.com/tr?id=239215506642626&ev=PageView&noscript=1" />
En Cn

Рассылки сообщений (спама)

11 июня 2017

Наверняка каждый из нас получал смс – сообщения на телефон от незнакомого абонента, содержащие какие-либо предложения о приобретении товара, услуги, работы, или письмо на электронную почту, которое компьютерная программа распознавала как «спам». При этом в голове волей-неволей возникали мысли: «Что же такое спам? Чем он отливается от других сообщений? И что можно предпринять, чтобы спамы и смс-сообщения, носящие рекламный характер, больше не поступали?».

Так вот, понятие «спам» фигурирует в подзаконном акте, и под ним понимается телематическое электронное сообщение (одно или несколько сообщений электросвязи), которое должно обладать одновременно следующими отличительными признаками:

— предназначено неопределенному кругу лиц;

— доставлено абоненту и/или пользователю без их предварительного согласия;

— не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя (п. 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 года № 575 (далее – «Правила»)).

Поскольку российским законодательством не установлены требования к содержанию спама, то его «начинка» может быть различной (распространение рекламной продукции, видео-сообщений пропагандистского характера и т.д.).

Сразу хотелось бы отметить, что прекратить рассылку спамов в настоящее время практически невозможно ввиду того, что отсутствуют технические средства, позволяющие точно установить адрес конечного отправителя. И Федеральная антимонопольная служба, как компетентный государственный орган, как правило, в таких случаях либо отказывает в возбуждении производства либо отказывает в привлечении к административной ответственности виновных лиц, так как нельзя выявить отправителей такого сообщения.

Не способствует разрешению ситуации и «слабое» правовое регулирование распространения спамов.

Правила, пожалуй, являются единственным актом, который явно затрагивает тематику «спамов». Правилами исключается ответственность оператора связи перед абонентами и/или пользователями услуг за их действие (бездействие), влияющее на распространение спама, а также обязанность по разработке мер, направленных на борьбу со спамами. Предусматривается, что названные обязательства оператор связи может возложить на себя на добровольной основе.

Однако, как правило, операторы связи не спешат создавать себе дополнительные «проблемы», так как эти мероприятия достаточно затратные и в результате их реализации может пострадать репутация компании.

Правилами устанавливается обязанность абонентов/пользователей «препятствовать распространению спамов».

На наш взгляд, представленное распределение прав и обязанностей по борьбе со спамами между абонентами/пользователями и операторами связи заведомо свидетельствует о невозможности достижения положительного результата. «Арсенал» операторов связи гораздо превышает возможности обычного абонента/пользователя, и для создания эффективного механизма противодействия распространению спамов необходимо «заинтересовать» операторов связи посредством «кнута и пряника». Например, с одной стороны, закрепить на законодательном уровне обязанность по разработке и совершенствованию мероприятий, препятствующих распространению спама, введения ответственности за невыполнение таких мероприятий и иной, с другой стороны, – предоставить операторам связи, надлежащим образом выполняющим такие обязанности и не имеющим за определенный период времени «проникновений спамов», льготы в сфере налогообложения, при аренде зданий, помещений, принадлежащих государству, и т.д.

Что же касается смс – сообщений или сообщений рекламного характера, поступивших на телефон или адрес электронной почты и позволяющих установить конечного отправителя (рекламораспространителя), то законодатель закрепил более четкую «схему» запрета осуществления подобных рассылок и привлечения виновных лиц к ответственности.

В частности, законодательством РФ предусмотрено, что рассылка сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе распространение рекламы подобным способом, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата (ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126 – ФЗ «О связи» (далее – «Закон о связи»); ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38 – ФЗ «О рекламе» (далее – «Закон о рекламе»)). Такое согласие должно быть выражено посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих этого абонента/адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Как пояснил ВАС РФ, «Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя» (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»»).

Стоит обратить внимание, что как показывает практика включение «однозначного» согласия на получение рекламной рассылки в договор либо в общие условия оказания услуг связи, действующие у оператора, не являются надлежащим согласием абонента/адресата на получение рекламы – рассылки. Обусловлено данное обстоятельство тем, что эти документы являются публичной офертой (предложением), и абонент/адресат фактически лишен возможности отказаться от таких условий как полностью, так и в отдельной части (Решение УФАС по г. Москве от 16.02.2017 года N ИГ/7726 по делу N 3-18-242/77-16).

Учитывая вышеизложенное, представляется возможным получение согласия абонента на рекламную рассылку путем включения в договор оказания услуг связи условия, которое будет предоставлять абоненту право выбора согласиться или отказаться от получения таких сообщений (например, путем проставления «галочки» в определенном поле).

Считаем необходимым также отметить, что поскольку «под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение», и обязанность по доказыванию факта получения согласия возлагается законодательством РФ на рекламораспространителя, последнему перед рассылкой сообщений следует убедиться, что согласие на получение рекламного сообщения предоставил «текущий» владелец номера, а не прежний. В противном случае, распространение рекламной рассылки признается осуществленным без согласия абонента/адресата (Решение УФАС по Челябинской области от 15.02.2017 г. по делу N 01-08/2017).

Закон о связи и Закон о рекламе предоставляет абоненту/адресату несколько вариантов действий при поступлении без его согласия рекламного сообщения на телефон или адрес электронной почты:

обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование соответствующих текстовых сообщений и от получения которых абонент отказывается. Оператор связи не вправе отказать абоненту и обязан без взимания платы прекратить рассылку (ст. 45 Закона о связи).

■  подать заявление в антимонопольный орган о нарушении законодательства РФ о рекламе, проведении проверки по данному факту и привлечении виновных лиц к ответственности (ст. 36 Закона о рекламе). При этом желательно к заявлению приложить: копию договора с оператором связи; детализацию получения телефонных услуг с информацией о поступивших на указанный номер сообщениях; фото или скриншот поступившего рекламного сообщения.

■ обратиться в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц и т.д.

При осуществлении указанных прав следует помнить, что:

1) сообщение должно обладать признаками рекламы, то есть должно содержать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Практика придерживается позиции, согласно которой сообщение признается рекламой, если в самом тексте информации отсутствует какое-либо указание на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, независимо от того, что она направлена на конкретный адрес электронной почты или номер телефона (Постановление УФАС по г. Москве от 16 января 2017 г. по делу N 4-14.3-3/77-17);

2) рассылкой признаются только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщения, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, не соответствующие указанным условиям, не подпадают под понятие рассылки (ст. 2 Закона о связи; Письмо ФАС России 05.12.2014 года № АК/49919/14);

3) в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи, а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем. Данное обстоятельство, по мнению ФАС России, «вытекает» из нормы ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи, в силу которой «рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи». Поэтому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно, имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки (Письмо ФАС России 05.12.2014 года № АК/49919/14);

4) дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что ненадлежащая реклама  распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает соответствующие материалы или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки названного выше нарушения, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (п. 4, п. 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утв. Постановлением Правительства от 17.08.2006 года № 508; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.02.2017 года № Ф09-11980/16).

В заключении настоящей статьи, хочется отметить, что в настоящее время за осуществление незаконной рассылки могут быть привлечены к ответственности только рекламораспространители (ст. 38 Закона о рекламе). Ответственность может быть как гражданско – правовой, так и административной. В частности, ст. 14.3 КоАП РФ установлена ответственность рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе. В качестве меры ответственности предусмотрен штраф для граждан — в размере в размере от 2000 до 2500 рублей, для должностных лиц – от 4000 до 20 000 рублей, для юридических лиц — от 100 000 до 500 000 рублей.