Должная осмотрительность при заключении договора
Одна из главных составляющих успеха и стабильного развития бизнеса – это надежные партнёры.
Поэтому к вопросу выбора контрагентов любой предприниматель подходит серьезно.
И все это про «деловые связи».
Но, вместе с тем, надежный партнер – это еще и гарантия отсутствия претензия со стороны контролирующих органов, в частности налогового органа.
И здесь, часто встречается такое понятие как «должная осмотрительность».
В настоящей статье разберемся, что это такое и как «действовать, соблюдая должную осмотрительность».
Чаще всего вопрос проявления должной осмотрительности фигурирует в налоговых правоотношениях (в основном там же и применяется).
Сам термин был введен в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53. Однако, само понятие до настоящего времени четко не сформулировано ни в одном нормативном акте.
Налоговые органы говорят, что должная осмотрительность это использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей и инструментов для получения и проверки информации о контрагенте на предмет его благонадежности.
То есть, должная осмотрительность – это проверка контрагента. Цель такой проверки - убедиться, что контрагент является добросовестной организацией, которая ведет реальную деятельность, и с ним можно заключить договор без рисков негативных налоговых последствий.
Раз проявление должной осмотрительности – это проверка контрагента, возникает резонный вопрос, а обязательно ли это делать?
Обязанность проверять контрагента в законе не установлена.
Тем не менее с учетом ст. 54.1 НК РФ и рекомендаций по применению положений ст. 54.1 НК РФ проявление должной осмотрительности важно, и не столько для того, чтобы доказать сам факт проверки контрагента.
Здесь проявление должно осмотрительности тесно связано с «необоснованной налоговой выгодой».
Необоснованная налоговая выгода– это уменьшение налога, формально соответствующее закону, но, по сути, являющееся обогащением за счет бюджета.
Если налоговый орган признает налоговую выгоду необоснованно, то он (налоговый орган) может: снять расходы, отраженные в вычете по НДС, не вернуть налог, доначислить налог (а еще штрафы и пени) (ст. 54.1 НК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Вашей задачей будет доказать, что сделки и взаимоотношения с контрагентами преследует деловую цель и обусловлены хозяйственной необходимостью.
Вот здесь и проявляется та самая «должная осмотрительность». То есть, для минимизации налоговых рисков, перед началом работы вы должны проверить своего контрагента, и убедиться, что он тот самый «добросовестный контрагент»
Как и с понятием «должной осмотрительности», закон не дает четких критериев, какой контрагент добросовестный, а какой нет.
Но, анализ судебной практики и писем ФНС позволяет выявить некоторые критерии, которые указывают на недобросовестность контрагента (в том числе в вопросах налогообложения):
- отсутствие регистрации в ЕГРЮЛ;
- «массовый» учредитель (участник), руководитель контрагента;
- наличие адреса массовой регистрации;
- отсутствие расходов, характерных для ведения деятельности;
- отсутствие персонала;
- отсутствие основных средств:
- отсутствие складских помещений;
- отсутствие транспортных средств;
- отсутствие производственных активов;
- отсутствие лицензий и необходимых допусков к определенным видам работ.
Указанные критерии – это не исчерпывающий перечень, и не всегда указываем сразу на недобросовестность. Оценку следует проводить в каждом конкретном случае и зависеть она будет, в том числе, от деятельности компании. С помощью перечисленных критериев можно оценить, насколько велик риск получения претензий от налоговых органов и следует ли заключать сделку с контрагентом.
Чтобы проверить добросовестность контрагента, вам нужно собрать как можно больше информации о его деятельности и сделать вывод, стоит ли с ним сотрудничать (а его вы уже делаете сами, с учетом собранной информации). Чтобы подтвердить проявление должной осмотрительности все результаты проверки контрагента нужно зафиксировать. Обычно это делается в форме отчета в свободной форме (можно найти в интернете или разработать самостоятельно).
Конечно, в идеале было бы не плохо встретиться лично с руководителем контрагента (или самим ИП, если это предприниматель). Но такое не всегда возможно, поэтому как минимум необходимо провести «камеральную» проверку.
Условно проверку можно разделить на две части – это запрос документов и/или поиск информации о контрагенте, и последующий анализ собранной информации.
Нет исчерпывающего списка документов, которые необходимо запросить у контрагента. Но, среди самых основных это:
- лист записи (о создании юридического лица или о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя)
- свидетельство ИНН;
- учредительные документы (устав);
- документы, подтверждающие полномочия подписанта (договор не всегда подписывает генеральный директор, это может сделать менеджер по доверенности или операционный директор);
- актуальную выписку из ЕГРЮЛ (её правда можно и самим получить);
- паспорт (руководителя юридического лица или предпринимателя);
- лицензии (если планируется специфические работы, требующие лицензии).
Если контрагент применяет специальные налоговые режимы, необходимо запросить копии документов, подтверждающих применение таких режимов (например, уведомление о переходе на УСН с отметкой о получении налоговым органом).
Далее, можно запросить бухгалтерскую отчетность за предыдущие периоды.
Кроме этого, если планируется выполнение работ, которые требует наличие определенных ресурсов (машин, специалистов и тд), можно запросить у контрагента документы, подтверждающие наличие таких ресурсов.
Например, если вы планируете земляные работы с применением специальной техники, то можно запросить у контрагента документы на спецтехнику (подтверждающие право собственности или иное законное владение, а также наличие в штате специалистов (или привлеченных специалистов), которые умеют управлять такой техникой).
Все указанные документы контрагент может предоставить Вам в копиях (только надлежащим образом заверенных).
После получения копий документов, можно переходить к следующему этапу – анализу.
Конечно, часть информации о контрагенте можно получить из представленных им документов. Но, помимо этого, хорошо было бы проверить контрагента на специальных ресурсах.
Здесь вариантов много. Подобные аналитические отчеты можно получить в специальных сервисах по проверке контрагентов (обычно такие сервисы платные, и за отчет взымают плату).
А можно самостоятельно проверить контрагента через общедоступные сервисы.
Ниже, те самые сервисы, через которые можно проверить контрагента:
- сервис ФНС России «Прозрачный бизнес» Он позволяет быстро получить основную открытую информацию (в том числе информацию о задолженности организации по налогам, пеням и штрафам, о ее налоговых нарушениях, а также о том, представляет ли она налоговую отчетность или нет, сведения о численности работников организации, сумме уплаченных налогов). Карточку контрагента с сервиса «Прозрачный бизнес» можно распечатать или сохранить в электронном виде
- другие сервисы на официальном сайте ФНС России, например:
- «Сведения о недействительных ИНН юридических лиц». Здесь можно проверить, не числится ли ИНН вашего контрагента в базе недействительных.
- «ГИР БО» (государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности). С помощью этого ресурса по ИНН контрагента можно бесплатно получить его бухгалтерскую отчетность в электронном виде и сохранить ее у себя.
- «Реестр дисквалифицированных лиц». Здесь можно проверить руководителя организации на предмет дисквалификации.
- Картотека арбитражных дел. Здесь можно посмотреть, в каких арбитражных спорах контрагент участвовал, в том числе были ли дела, связанные с неисполнением контрагентом своих обязательств по договорам, с его банкротством и др.
- Банк данных исполнительных производств Федеральной службы судебных приставов. С помощью этого сервиса можно узнать, если у контрагента неоплаченные долги, по которым проходит процедура принудительного взыскания.
Кроме того, информацию о контрагенте можно поискать в СМИ (не фигурирует ли контрагент в каких-то «нехороших» делах).
После сбора информации, необходимо проверить совпадает ли предоставленная контрагентом информация с информацией с официальных источников и сформировать отчет (анализ) отражающий результаты проверки.
Такой отчет подписывает уполномоченное лицо в организации (или сам руководитель), и храниться вместе с копиями документов. И не стоит забывать, что периодически необходимо снова проверять контрагента, так как за периоды работы он мог стать и недобросовестным контрагентом (например, для целей налогообложения).
Простым языком, должная осмотрительность это проверка контрагента.
Прямой обязанности проверять контрагента нет, но настоятельно рекомендуем это делать, для минимизации рисков, в том числе налоговых.
Для проверки контрагента запрашиваем у него документы, а также проверяем информацию о нем в открытых официальных информационных ресурсах.
Кстати, наши юристы уже давно разработали чек-лист, по которому проверят контрагентов, поэтому знаю какие документы запросить, и где посмотреть информацию про контрагента. А если Вы хотите провести проверку контрагента, то наши юристы могут сделать это за вас.
Также Вы можете ознакомиться с данной статье в видео-формате (более полном)